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内容摘要：　三坚持对恶的对立的规范我们不同意中华法系中道德与法律相混淆的说法，更不同意道德主宰了法律的说法。

三 坚持对恶的对立的规范我们不同意中华法系中道德与法律相混淆的说法，更不同意道德主宰了法律的说法。

但是，统治者利用手中的权力，谋求超出特定历史条件规定的特殊利益，并置民众于血火而不顾，是一个强烈的趋向，无论是中华法系的形成期还是成熟期，从来都有统治者残民以逞的记录，只是程度上或轻或重而已。但随着时间的推移，适应于战争的需要，为在战争中能统一行动，一致对敌，制定军令军律，以约束部众，因此有师出于律。

文学曰：残材木以成室屋者，非良匠也。而我们更加称许的是孟子与荀子对道的探索。禁止刑讯和非法逮捕拘禁。这两个维度中国一个都没有，你硬说这就是中国的民主，至少要给出自己的理论说明吧!其实，我们换个方向思考，会豁然开朗。这固然有国家衰亡时的形格势禁，也有对中华法系的身在庐山之迷，更有对西方法系的盲目崇拜。

两相比较，正当西方资本主义蓬勃发展，在世界各地蚕食鲸吞之际，中国的商品经济则受阻难行，龟缩于老大帝国的淫威下，何谈资本主义的发展。[28]同样从人性推出道，只是多了一层转折。道也，非天之道，非地之道，人之所以道也，君子之所道也。

自光绪二十八年（1902年）起，清政府就准备积极地引进西方法律，着手翻译西方各国的法律法典，派大员到西方各国考察，延聘外国精通法律的专家，修订主要参照西方律法的中国法律。道者可以率人之性，又不能禁人之恶。经济上的私有产权、契约精神、债权、商业行为、继承关系等纷纷进入民法或私法，成为其中的重要内容。这部法律，主要承袭《大明律》，在结构、内容、篇目上与《大明律》多有雷同，只是结合满人原有的一些习惯而略有改动，而且一经颁布，便成定式。

在地方一级又分县、州或府，州或府都有分管民事和刑事的司法官员，县也有司法佐、史等管理法律事务。上诉、复审固已有之，但对死刑的执行更加慎重，有了三覆奏、五覆奏的新规定。

但是遗礼义，弃仁恩，[30]残伤民以骏刑[31]，又何其毒也。我们可以说，明清律是我们的坏法律，唐律是我们的好法律。这一过程可说是温水煮青蛙式的，在潜移默化循序渐进中埋葬了中华法系，至今中国大多数法律人浑然不觉西方法系的殖民，却默祷着法治春天的来临。故公输子因木之宜，圣人不费民之性。

[44]《旧唐书·刑法志》也说：唐之刑书有四：曰律、令、格、式。我们前面说到，这种恶的对立是在商品交换出现后日益加剧的，但在文明社会的早期，商品交换尽管存在，但其涉及的经济领域和人类行为仍是非常有限的，社会经济大都处于自给经济和半自给经济状态，因此这种恶的对立较少产生，但一旦产生，则更多采取暴烈的形式。除了《晋律》，同时还有《晋令》四十篇，《晋故事》三十卷。以棰楚正乱，以刀笔正文，古之所谓贼，今之所谓贤也。

[73] 明初朱元璋就明令禁止海外通商，以后这一政策明朝的各个皇帝都有延续，只是宽严程度不同。故德化之崇者至于赏，刑罚之甚者至于诛

中国法制史上最浓墨重彩应是唐律了，它是中国大一统宗法社会的法学顶峰，亦是中华法系自成一脉的代表，它不仅为后继的宋、元、明、清诸朝所遵循，也为古代东亚各国的法制建设提供了蓝本。若乃暴君昏王，刑残法酷，作五虐之刑，诏炮烙之辟，而天下之民，无所措手足矣。

[64]元朝是中国历史上第一个以蛮族入侵而最终取得统一帝国的朝代，在入主中原以前，蒙古大军就横跨欧亚，取得军事上的非凡成就，在文治上则乏善可陈，在法制建设上亦是如此。除了《宋刑统》主要依据唐律外，还有繁多的敕的出现，敕与律并行且往往取代律，使法律有淆乱之虞。薄刑用鞭扑，以威民也。但这种礼对于人们之间恶的对立，是否有调节和对治的作用呢？应该说没有，至少是很不够。按这种发展脉络，恶的对立的逐渐增多，刑罪的发生发展，是由外到内，由疏到亲，由下到上的，作为一个国家的统治阶级，从自己的阶级利益出发，最强烈感受到的恶的对立是外敌的入侵，是被统治阶级对统治阶级的反抗，因此我们就不难理解刑不上大夫，礼不下庶人的制度规定，也不难理解同罪异罚的差别化法律处置。我们这里只是要强调，随着恶的对立的逐渐增多，刑、法、律也渐趋完备，这是一事实。

[23]更强调道在国家治理中的枢轴作用。汉高祖刘邦有惩于秦朝的严刑竣法，入关时与民约法三章[34]，蠲削烦苛，兆民大悦。

而关键在于，中华法系有着世界其他法系不曾有的精华，潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍，虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目，但只要我们勤加拂拭，善自珍摄，推陈出新，定能让中华法系再放光芒。[60]宋是又一个分裂离乱后的统一王朝，在中华法系的建设上有一些新进步，如在国家治理中对法律的重视，官员的铨选任命要进行司法考试，形成读书读律的社会风气。

其有不由此者，谓之非彝。扁鹊攻于凑理，绝邪气，故痈疽不得成形。

自此以后，随着西方法系的渐次入侵，中华法系被鲸吞蚕食，道德伦理逐渐在法律中淡出，权利意识愈显突出，完成了西方法系的全面替代。此时正值世界风云激荡，西方新进文明排闼而来，以如此腐朽之帝国，如何能抗拒世界潮流的席卷？不无讽刺意味的是，清王朝最能适应西方的竟是法制，抛弃中华数千年名教，大量接引西方近代成法，迅速地编纂了新的刑法、民法、商法等法律法规，未及实施，辛亥革命的枪炮声已响彻华夏，中华法系亦戛然而止。盖刑乱国之典，非百世通行之道也。可以说，正是法家的兴起和强势，改变了中国的历史进程，这以秦国的变法为标志。

那末中国共产党建立的共和国呢，情形又怎样？应该说，中国共产党是为人民服务的政党，得到中国人民的拥戴，其最初也是以民主立国的，真心想实现人民民主。总之，不论立法还是司法，唐朝都达到了前所未有的高度。

只是随着国家的发展，共同体内部的恶的对立逐渐增多，刑也更多地出现在国家的法律治理中，但同样是针对人们之间恶的对立，譬如杀人、偷盗、淫乱、犯上、叛国等。清朝也是少数民族统治的朝代，满人入关时的强暴不比蒙古人稍逊，比蒙古人高明的是满人更多更快地接纳了中华文明的典章制度，启用汉人参政，表面上搞满汉一家，骨子里则深怀猜忌，严满汉之防，行奴化管理，把满族人的利益凌驾于汉人的利益之上，实行的是更为阴刻深峻的专制。

我们要强调的是，诸子百家对道的探寻，前期还有玄妙无涯、云山雾罩的意涵，而到了孟子荀子的手里，则把道规限于人性之中，从人性深处探得骊珠，使得中国的政治哲学有了深厚的根基。反观这时的中国，自给自足或半自给自足的小农经济仍占中国经济的主要地位，商品经济虽有发展，但在中国的总体经济中，不论是人数还是经济份量，都占较小的比重。

土地私有化进一步加剧，贵族阶级渐趋没落，地主阶级日益壮大。[55]他对德教的譬喻虽不贴切，但德法并用、以刑佐仁的意思是清楚的。第二个是民主录入宪法，这可是心腹之患，而且还因为人们对民主甘之如饴而更显严重。[14]这里谈到礼与刑的关系，正因为礼不敷其用，才有刑的出现。

张晋藩主编：《中国法制史》第51—54页，第187—191页。双方据理力争，各有侧重，到了后来，则有相互融合之趋势。

我们这里只是为全书的结构考虑，简单勾勒一下中华法系的脉络，着重于其主要特征和重大变化，以便人们有一个总体上的把握。隋文帝时编纂的《开皇律》，上集六朝刑典的大成，下开唐人律学的先河，承先启后，厥功最巨。

汉武帝的盐铁官营，在汉昭帝时引发了一场激烈争论，历时半年，众多庙堂之士参加，即历史上著名的《盐铁论》。……是周制刑之意，亦本于德治礼治之大经，其所以致太平与刑措者，盖可睹矣。